丁新潮 廖凡幼 发表于中国房地产估价师 2006年第4期  

建设部、中国人民金融机构、中国金融机构业监督管理委员会日前共同发布的《房地产抵押估价指导意见》第四条第三款规定：法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时，法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额，包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额，以及其他法定优先受偿款。那么，弄清楚什么是法定优先受偿权利，优先于房地产抵押权的法定优先受偿权利都包括哪些具体内容，估价师应当如何应对，作出必要的披露和限制，是我们应当注意和研究的。

一、法定优先受偿权利的含义

法定优先受偿权利是指依据法律规定，某债权人相对于其他债权人对特定的财物享有优先获得受偿的权利。涉及抵押、质押、留置等担保行为时，抵押权人、质权人、留置权人均享有法定优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。可以看到，金融机构作为房地产抵押权人，已经享有法定优先受偿权利。但是这种法定优先受偿权利受到一些限制，就其范围来说仅限于抵押物；就其优先的层次来说也仅仅相对于其他普通债权人。尚有一些物权和债权优先于抵押权人所享有的优先受偿权利，这就是我们要研究的对房地产抵押价值有不利影响的法定优先受偿权利。

二、优先于房地产抵押权的法定优先受偿权利都有哪些？

法定优先受偿权利除了《房地产抵押估价指导意见》明确的发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额之外，还包括哪些？目前我们了解到的有以下一些：

1、《担保法》第四十七条规定，处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：（一）支付处分抵押房地产的费用；（二）扣除抵押房地产应缴纳的税款；（三）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；……。

抵押房地产处分时发生的拍卖费、评估费、欠缴的税费及转让时发生的税费显然属于法定优先受偿权利。至于处分抵押房地产的费用包不包括诉讼费用、委托房屋中介变卖时应支付的代理费等，不甚明确。但我们认为应当包括，因为法院一般直接从抵押房地产拍卖价款中扣缴诉讼费，而无须败诉方（抵押人）另行支付诉讼费（败诉方实际也不会另行支付诉讼费），金融机构实际收回的价款显然已经又减少了一部分；中介代理费与拍卖费具有相同的性质，且一般不会同时发生，理应认定为处分抵押房地产的费用。

2、如果抵押人破产，法定优先受偿权利就更多了，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十四条规定：下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：（一）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；（二）破产案件的诉讼费用；（三）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。第三十七条规定：破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。金融机构贷款属于破产债权，当金融机构拥有抵押权的抵押物已被变卖并用于支付破产费用或破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款时，金融机构则丧失了对于抵押物的法定优先受偿权利，只能和其他普通债权人一起参与破产企业剩余资产的分配。 

3、此外，尚有一些非法定优先受偿权利也应当引起注意。

如抵押人在抵押前将房地产长期出租，并一次性收取租金的，抵押权人即使实现抵押权，也不能获得租期有效期内的收益，对房地产抵押价值会产生不利的影响。

又如抵押房地产在实现抵押权时一般都经过一个交涉、查封和诉讼的过程，有的甚至长达数年，这其中往往发生欠交水电费、物业管理费等情况，这些费用虽然不是法定优先受偿权利，但也对房地产抵押价值产生不利的影响。 

三、针对法定优先受偿权利，估价师应当怎么做

虽然优先于房地产抵押权的法定优先受偿权利有上述种种，但是房地产抵押估价中并不需要全部涉及。

首先涉及企业破产的法定优先受偿权利无须考虑，因为如果已经预见到在房地产抵押贷款存续期间贷款企业可能破产，金融机构也不可能向其发放贷款；同时企业破产是企业整体经营状况不良的结果，而考察企业整体经营状况是金融机构的责任，而非房地产估价师的责任。

其次，一般只有土地和在建工程抵押才有发包人拖欠承包人的建筑工程价款的可能存在。已建成房地产在普通购房者办理了房地产证后，即不受开发商所欠债务的追索。

房地产估价师要做的是：

1、认真审查委托人提供的情况和资料，并进行必要的核实，特别是土地使用权出让合同和房地产证要争取核对原件。要结合土地使用权出让合同或房地产证上的记载，或者它项权利证书上的记载（各地规定不一），对抵押房地产是否已经进行了抵押和抵押金额作出披露，进而确定房地产估价对象的抵押价值。

2、对土地和在建工程抵押估价，要要求委托方提供发包人拖欠承包人的建筑工程价款情况，并在估价报告中加以披露，进而确定房地产估价对象的抵押价值。

3、各类房地产抵押估价都应当根据《担保法》第四十七条规定，扣除预计应支付的处分抵押房地产的费用和抵押房地产应缴纳的税款后确定房地产的抵押价值。在深圳房地产抵押估价现实中，只有农业银行要求额外扣除抵押房地产拍卖费用，其它银行仅要求扣除预计抵押房地产转让时发生的税费。

4、房地产抵押估价报告要对估价对象涉及的法定优先受偿权利状况收集情况加以披露，对委托方是否提供有关情况和估价师是否收集到有关情况作出声明，并对所确定的估价对象抵押价值加以限制和说明。

房地产抵押估价是房地产估价机构主要的业务内容。《房地产抵押估价指导意见》对房地产抵押价值作出了明确的定义。虽然我们认为房地产抵押价值实际上应当是房地产在贷款到期时受短期强制处分等因素限制状态下的价值，或者说是房地产作为抵押物在抵押市场上被债权人共同认可的价值，说的更直白一点，就是银行打折后实际发放贷款的数额。但是既然金融机构不需要我们做的那么深，我们也不愿意承担那么大的风险，那么我们只需按照《房地产抵押估价指导意见》对估价对象涉及的法定优先受偿权利状况做收集、披露工作，并对所确定的估价对象抵押价值加以限制和说明就可以了。

（附录：法定优先权，拍卖费、诉讼费收费标准） 

作者：丁新潮 执业高级律师 廖凡幼 注册房地产估价师 土地估价师

作者单位：深圳市晟典律师事务所 作者单位：深圳市国策房地产土地估价有限公司

附录1： 法定优先权

一、建筑工程价款优先权

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 　

二、承租人的优先购买权

1、《城市私有房屋管理条例》第十一条 房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。

2、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十八条 出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

3、《中华人民共和国合同法》第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

三、抵押权、质权、留置权的优先顺序

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问的解释第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

四、船舶优先权

《中华人民共和国海商法》第二十二条 下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运２０００吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。

五、破产费用及清算费用的优先权

1、《中华人民共和国企业破产法》第三十四条第一款 下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：（一）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；（二）破产案件的诉讼费用； （三）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。 

2、《外商投资企业清算办法》第二十三条 下列清算费用从清算财产中优先支付： (一) 管理、变卖和分配企业清算财产所需要的费用； (二) 公告、诉讼、仲裁费用； (三) 在清算过程中需要支付的其他费用。

六、职工工资及劳动保险费的优先权

1、《中华人民共和国企业破产法》第三十七条第二款 破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿： （一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用； （二）破产企业所欠税款； （三）破产债权。 

2、《外商投资企业清算办法》第二十五条 清算财产优先支付清算费用后，按照下列顺序清偿：(一) 职工的工资、劳动保险费； (二) 国家税款； (三) 其他债务

附录2

《中华人民共和国拍卖法》 第五十六条 委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。 委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。

《人民法院诉讼收费办法》第二条　财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：

（一）勘验、鉴定、公告、翻译（当地通用的民族语言、文字除外）费；

（二）证人、鉴定人、翻译人员在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；

（三）采取诉讼保全措施的申请费和实际支出的费用；

（四）执行判决、裁定或者调解协议所实际支出的费用。

《人民法院诉讼收费办法》第五条　案件受理费

（四）财产案件，按争议的价额或金额，照下列比例交纳：

１．不满一千元的，每件交五十元；

２．超过一千元至五万元的部分，按百分之四交纳；

３．超过五万元至十万元的部分，按百分之三交纳；

４．超过十万元至二十万元的部分，按百分之二交纳；

５．超过二十万元至五十万元的部分，按百分之一点五交纳；

６．超过五十万元至一百万元的部分，按百分之一交纳；

７．超过一百万元的部分，按百分之零点五交纳。